Bireysel İş Hukuku Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğun Dava Şartı Olarak Öngörülmesi
Dava şartı, mahkeme tarafından herhangi bir davanın, bu davaya neden olan uyuşmazlığın konusunun belirlenmesi ile esası hakkında incelemeye geçilebilmesi, sonrasında da esas hakkında hüküm tesis edilebilmesi için varlığı aranan yahut bazı durumlarda da yokluğu zorunlu olan geçerlilik şartlarıdır. Hemen belirtmek gerekir ki; bu dava şartları davanın ikame edilebilmesi için gerekli değildir. Bu şartlar; davanın esasına girilebilmesi için gerekli olan şartlardır. O halde dava şartları, “usul hukuku ilişkisinin varlık şartları değil; mevcut bir usul hukuku ilişkisinin geçerlilik şartları, bir başka ifade ile, esas hakkında hüküm verebilme şartlarıdır”. Usule ilişkin bu koşulların mevcut olmaması halinde; dava her hâlükârda açılmış sayılacak fakat dava şartlarının yerine getirilmemesi nedeniyle, dava usulden reddolunacaktır.  
Yukarıda da anlatıldığı gibi, dava şartları usul hukukunu ilgilendirmek-le beraber, davanın karara varabilmesi, davada esasa geçilip hüküm kurula-bilmesi için olmazsa olmaz şartlardandır. Hukukumuzda dava şartları genel olarak HMK’nın 14’üncü maddesinde yer almaktadır. HMK’ya göre mah-keme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden (re’sen) araştırır. Taraflar da dava şartını her zaman ileri sü-rebilirler. Çünkü dava şartları kamu düzeninden olup, davanın usulünü ve buna bağlı olarak hüküm kurulmasını etkilediği için davada hangi taraf olduğuna bakılmaksızın, herkes tarafından ve her zaman dile getirilebilecektir. Yine HMK’nın 115’inci maddesinin 2’nci fıkrasına göre; “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı eksikliğinin giderilmesi ve eksikliğin tamamlanması mümkün ise bu eksikliğin yerine getirilmesi için kesin süre verir. Verilen kesin süreye rağmen dava şartı eksikliği giderilememiş ise davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” Yani hükme göre, mahkeme eğer davada usuli eksiklik olan dava şartının yokluğunu tespit ederse davayı hemen reddetmez, önce taraflara bu dava şartının tamamlanması için kesin süre verir. Taraflar eğer süresinde bu dava şartını tamamlayamaz iseler davayı usulden reddeder. Başlangıçta noksan olan dava şartı hüküm kurmadan önce yerine getirilmiş ise artık mahkeme davayı usulden reddedemeyecek, esasına girip karar verecektir.
Bununla birlikte, İMK’da dava şartı olarak arabuluculuğun düzenlendi-ği hükümde HMK’ya göre kısmen farklılık getirmiştir. İMK’nın 3’üncü maddesinin 12’nci fıkrasına göre davacı, arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşma sağlanamaması nedeniyle son arabuluculuk oturumundaki anlaşa-mama tutanağının aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini mahkemeye sunmak zorundadır. Bu yükümlülüğü yerine getirmeden dava açtığı takdirde, mahkeme davacıya son oturum tutanağını getirmesi için bir haftalık kesin süre verecektir. Yani arabulucuya tekrar başvurması için veya usuli eksikliğin tamamlanıp davanın devam etmesi için değil, eksik evrakın tamamlanması için kesin süre verilecek, arabulucuya başvurulmamış olması halinde dava şartı yokluğundan ötürü dava usulden reddedilecektir. Ancak arabuluculuk yoluna başvurulmamış olması, bu kapsamda değerlendiril-memelidir. Zira arabuluculuk kurumunun getiriliş amacı göz önünde bu-lundurulduğunda, uyuşmazlıkların mahkeme dışında çözülmesinin sağlan-ması bu nedenle de mahkemeye başvuran taraflara verilecek kesin süre içe-risinde bu yolu tüketmelerini istemek kurumun getiriliş amacıyla bağdaş-mayacaktır . Dava şartının bir usul işlemi olması ve “usul esasa mukad-demdir” evrensel ilkesini düşündüğümüzde, usul konusundaki eksikliğin kamu düzenine ilişkin bir eksiklik olduğunu, bu nedenle ilk derece mahke-mesinde esasa girilmeden çözülmesi gerektiğini hatırlamakta yarar vardır. Bu nedenle mahkeme veya taraflar herhangi bir nedenle davanın ilerleyen aşamalarında fark etseler dahi, söz konusu eksiklik her zaman ileri sürülebi-lir. Hatta ilk derece mahkemesinde bu eksiklik istinaf aşamasında da mutlak bozma sebebi olacaktır. 
HMK’da usuli eksiklik eğer tamamlanabilir bir eksiklik ise, hâkime doğrudan davayı red yetkisi tanınmamış; eksikliğin tamamlanması için ta-raflara süre verilmesi öngörülmüştür. İş mahkemeleri açısından durum biraz farklıdır. Bu konuda doktrindeki bir görüşe göre, zorunlu arabuluculuğa tabi iş uyuşmazlıklarında dava şartı noksanlığını tespit eden mahkemenin davayı usulden reddetmesi ve noksanlığı gidermesi için davacıya süre ver-mesi gerekir . Fakat Oğuz’a göre; Kanun burada sadece HMK’nın 115’inci maddesinin 2’nci fıkrasının ilk cümlesine atıf yapmakta, maddenin ikinci cümlesine bir atıfta bulunmamaktadır . Kısacası dava şartının kamu düzeninden olduğunu ve her zaman taraflarca da ileri sürülebileceğinden bahsetmektedir. İkinci fıkrada ise hâkimin usuli eksiklik giderilmesi için süre verilebileceğinden bahsetmekte ise de İMK mevzuatında yapılan deği-şikliklerle hakimin burada eksikliğin giderilmesi yani arabulucuya başvu-rulması için süre vermesi mümkün gözükmemektedir. Burada taraflar sade-ce verilen süre içerisinde daha önce yapılan arabuluculuk faaliyetine ilişkin evrakları getirebileceklerdir. 
Arabulucuya başvurulmasına rağmen, arabuluculuk tutanağında taraflar arasındaki ihtilaflı hususların tek tek belirlenmemesi ya da arabulucuya bazı alacak kalemlerinin bildirilmemesi halinde ise Yargıtay 9. Hukuk Daire-si’nin 2019/510 E., 2019/3277 K. sayılı kararında bu konuya genel olarak değinmiştir. Kararda özet olarak 02.08.2018 tarihi milat olarak kabul edil-miş ve bunun nedeni olarak arabuluculuk formlarının bu tarihten sonra başlaması belirtilmiştir. Söz konusu tarih itibari ile taraflar arabulucuya baş-vururken başvuru formunda gerekli işaretlemeleri yapmalı ve arabulucu da son karar tutanağında tarafların bu başvuru formunu da dikkate alarak ka-lem kalem hangi alacaklarda tarafların anlaşamadığını belirtmelidir denil-miştir. Bu tarihten önce form olmadığı için, eğer arabulucu kalem kalem anlaşılamayan hususları belirtmişse taraflar anlaşılamayan hususlarda dava açabilmeli; eğer genel olarak “anlaşılamadı” denilmiş ise tüm alacaklar ka-lemlerinde tekrardan arabulucuya gidilmeden dava açılabilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu görüşe katılmaktayız, keza dava şartı olarak arabulucu-luğun ağır koşullara bağlanması ve aynı sebepten kaynaklı birden fazla kez arabulucuya başvurma gerekliliğine dair uygulama, işe iade davalarında hak düşürücü süre ile ilgili problemlerin yaşanmasına, tazminat ve alacaklar yönünden de alacağın kısmen zamanaşımına uğraması gibi bir duruma ne-den olabilecektir .
Kanaatimizce, arabuluculuğun dava şartı olarak düzenlenmesine ilişkin tartışma bir yana, arabulucuya başvurulmadan açılan davanın doğrudan reddine karar verilmesi hatalı bir yaklaşım olmuştur. Taraflar bu dava şartı-nı her zaman yerine getirebilirler. Burada hakime davayı müzekkere yaza-rak arabuluculuk bürosuna yönlendirme ya da davanın bir hafta içerisinde taraflarca arabuluculuk bürosuna götürülmesi şeklinde bir düzenleme olma-sı daha doğru olurdu. Aksi takdirde her zaman tamamlanması mümkün olan bu dava şartına rağmen tarafların dava açma hakkı engellenmiş olacak-tır. Bu nedenle bu konuda kanuni bir düzenleme yapılmasının gerektiği kanaatindeyiz.
Dava şartları genel olarak, taraflara, mahkemeye ve dava konusuna ilişkin dava şartları olmak üzere üçlü bir ayrıma tabi tutulmaktadır . HMK’da yer alan diğer dava şartlarında  davanın yargı organında görüle-bilmesi için mutlak usuli zorunluluklar bulunmaktadır ve yargılamanın hu-kuken ve fiilen yapılmasına engel oluşturan durumlar mevcuttur . HMK’nın 114’üncü maddesindeki ayrım da bunu yansıtmaktadır. Özekes’e göre; arabulucuya başvuru zorunluluğu teknik ve gerçek anlamda bir dava şartı değildir ve saydığımız üçlü ayrımdan herhangi birisine dahil olmamak-tadır . Arabulucuya başvuru ne mahkemeye ne taraflara ne de dava konu-suna ilişkin bir meseledir. Arabulucuya başvuru zorunluluğu bu ayrım içe-risinde bir dava şartı olarak değerlendirilemeyecek fakat zorlama ile bir gruba dahil edilmiş olacaktır. 
Zorunlu arabuluculukta, uyuşmazlığın mahkeme önünde görülmesi için taraflarca fiilen bir engel yoktur, ancak yasa koyucu tarafından getirilmiş bir sınırlama mevcuttur. Yani artık usul hukuku açısından da bu durum tartışmaya açılacaktır. Şöyle ki; önceden var olan şartlar, davanın hukuken veya fiilen yürütülmesine muhakkak engel olmaktayken, tarafların arabulu-cuya başvurmadan davanın yürümesine fiilen bir engel mevcut değildir; fakat 7036 sayılı Kanun’daki düzenlemeler ile hukuki bir engel olmuştur. Kısacası arabulucuya başvuru, tarafların durumundan kaynaklanmamakta, yasal düzenlenme nedeniyle davanın görülmesine engel olmaktadır. Her ne kadar teorik olarak usul hukuku ilkeleri gereğince dava şartı olmadığı tartı-şılsa da, yasa koyucu tarafından getirilen düzenleme ve bu düzenlemenin Anayasa Mahkemesi önüne getirilmesine rağmen iptal edilmemesi sonucu artık bu tartışmanın pratikte bir anlam ve önemi yoktur. 
Yine Özekes’e göre; arabulucuya başvuru zorunluluğu dava şartından daha çok sınırlı düzenlemeler içeren ilk itiraz kurumuna benzemektedir . Arabuluculuğun özünde alternatif yargı olması ve asıl olanın devlet yargısı olması karşısında ancak taraflar itiraz olarak mahkeme önünde bu durumu ileri sürebilmeli ve mahkeme kendiliğinden dikkate alamamalıdır. Bu görü-şe katılmaktayız ve arabuluculuk zorunlu olacaksa dahi, arabulucuya başvu-runun dava şartı yerine ilk itiraz olarak düzenlenmesi gerektiği kanaatinde-yiz. Ayrıca ilk itiraz sonucu da, davacıya arabuluculuk bürosuna başvurma-sı için süre tanınmalı ve böylece arabulucuya başvurma iradesi taraflarda kalmış olmalıdır. Bunun benzeri, hukukumuzda yer alan tahkim ilk itirazı-dır. Tahkimde tamamen taraf iradelerine dayalı, devlet yargısı dışında, al-ternatif yargı oluşturulmaktadır. Tahkime bakacak hakem sayısı, tahkimde uygulanacak hukuk kuralı, uygulanacak dil ve yetkili olan yer gibi pek çok unsur taraf iradeleri ile belirlenebilmektedir. Tahkimde bu saydığımız ve bunun dışında yargılamadaki usule ilişkin hemen her konu, daha ayrıntılı düzenlenmesine rağmen dava şartı kabul edilmemiş, ilk itiraz olarak kabul edilmiştir. Arabuluculuk tahkim gibi bir yargılama değilken ve daha serbest bir yol iken dava şartı olarak kabulü çelişkilidir. Tahkimde ilk itiraz ileri sürülmediği takdirde asıl yetkili olan devlet uyuşmazlığı çözecektir . (HMK m.116/1-b) Arabuluculukta ise dava şartı olduğu için taraflar devlet yargısı önüne gelmiş olsa ve davalı yargılamayı kabul etse dahi, mahkeme davaya bakmayacak, usulden davayı reddedecektir.