Modern hukuk devletlerinde kamu sağlığının korunması ödevi ile bireyin vücut bütünlüğü üzerindeki mutlak tasarruf yetkisi arasındaki denge, anayasa hukukunun en dinamik tartışma alanlarından birini oluşturmaktadır. Zorunlu aşı uygulamalarının hukuki rejimi, dönemsel veya konjonktürel bir salgın hastalığın ötesinde; devletin pozitif yükümlülükleri ile bireysel özerklik arasındaki teorik ve pratik sınır çizgisine ilişkindir. Bu doğrultuda mesele, ampirik (deneyimsel) tıp verilerinin ötesinde, temel hak ve hürriyetlerin anayasal normlar hiyerarşisi ışığında hangi meşru ve hukuki şartlar altında sınırlandırılabileceği metodolojisiyle analiz edilmelidir.

Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılmasında Anayasal Rejim

Anayasa Madde 13 Işığında Sınırlama Ölçütleri

Türk anayasa düzeninde temel hak ve hürriyetlerin dokunulmazlığı esas, sınırlandırılması ise istisnadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 13. maddesi, temel haklara yönelik her türlü müdahalenin tabi olacağı evrensel ve anayasal barajları açıkça vazetmiştir.

İlgili hüküm uyarınca, bir temel hakkın sınırlandırılabilmesi için müdahalenin; hakların özüne dokunmaması, yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde gösterilen özel sebepler dairesinde yapılması ve en önemlisi kanunla düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca getirilen bu sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin gereklerine, laik Cumhuriyetin esaslarına ve ölçülülük ilkesine hiçbir surette aykırılık teşkil edemez. Dolayısıyla, kamu sağlığı gerekçesiyle dahi olsa yapılacak her türlü kısıtlama, bu kümülatif şartların tamamını aynı anda karşılamakla mükelleftir.

Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı

Anayasa Madde 17 ve Vücut Bütünlüğünün Korunması Area

Aşı uygulamaları, mahiyeti gereği doğrudan bireyin korporal (vücut) bütünlüğüne yönelik harici bir müdahale teşkil ettiğinden, anayasal koruma kalkanının en korunaklı merkezinde yer alır. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrası, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu ilan ederken; ikinci fıkrasında tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağını ve rızası hilafına bilimsel veya tıbbi deneylere tabi tutulamayacağını kesin bir dille hükme bağlamıştır.

Hukuki Nüans: Anayasa m. 17/2’de yer alan “tıbbi zorunluluk” ibaresi, salt bireyin kendi sağlığı için kaçınılmaz olan tıbbi müdahaleleri değil; toplumsal yaşamın sürdürülebilmesi adına bulaşıcı hastalıkların önlenmesine yönelik epidemiyolojik zorunlulukları da kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilmektedir. Ancak bu yorum, müdahalenin diğer anayasal şartlardan bağımsızlaştırılması anlamına gelmez.

Kamu Sağlığı ile Bireysel Özerklik Arasındaki Dengede Ölçülülük

Kolektif Yarar ve Bireysel Hakların Sınırları

Aşı, mikro düzeyde bireysel bir tıbbi işlem gibi görünse de makro düzeyde toplumsal bağışıklığın sağlanması ve endemik ya da pandemik risklerin bertaraf edilmesiyle doğrudan ilintilidir. Devletin, Anayasa’nın 56. maddesinden kaynaklanan “herkesin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama” şeklindeki pozitif yükümlülüğü, kolektif kamu yararı adına bireysel hakların sınırlandırılması hususunda meşru bir amaç sunar.

Ölçülülük İlkesinin Alt Unsurları

Kamu sağlığının korunması yönündeki meşru amacın varlığı, zorunlu aşı uygulamasını kendiliğinden hukuka uygun kılmaz. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarında da vurgulandığı üzere, müdahalenin ölçülülük ilkesine uygunluğu şu üç alt kriter üzerinden denetlenmelidir:

• Elverişlilik: Getirilen zorunlu aşı uygulamasının, salgın hastalığı önleme veya yayılımını yavaşlatma amacına hizmet etmeye elverişli olması gerekir.
• Gereklilik (Zorunluluk): Kamu sağlığını koruma amacına, bireyin vücut bütünlüğüne daha hafif bir müdahale teşkil eden alternatif yöntemlerle (örneğin karantina, düzenli test zorunluluğu, maske ve mesafe kuralları) ulaşılamıyor olması şarttır.
• Orantılılık: Müdahaleyle bireye yüklenen külfet ile elde edilmek istenen kamusal menfaat arasında adil bir dengenin kurulması gerekir. Bilimsel verilerle yan etkileri ve güvenilirliği tam olarak ortaya konulmamış uygulamalar orantılılık testini geçemez.

Hukuki Güvenlik ve Kanunilik İlkesi gereği Yasama Tasarrufu Zorunluluğu

Zorunlu aşı rejiminin anayasal meşruiyet zincirindeki en kritik halka, müdahalenin kanuni dayanağıdır. Anayasa’nın 13. maddesinde somutlaşan “kanunilik ilkesi”, bireylerin temel haklarına yönelik müdahalelerin sınırlarının, öngörülebilir ve açık bir şekilde yasama organı (TBMM) tarafından çıkarılan bir kanunla çizilmesini emreder.

Bu ölçekte geniş tabanlı ve doğrudan vücut bütünlüğünü hedef alan bir zorunluluğun; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, bakanlık genelgesi, il hıfzıssıhha kurulu kararı veya idarenin diğer düzenleyici alt işlemleriyle ihdas edilmesi hukuken imkansızdır. İdari işlemlerle getirilen zorunluluklar, esasa ilişkin ölçülülük tartışmalarına girilmesine gerek kalmaksızın, en başta “yetki, şekil ve kanunilik” unsurları yönünden sakatlanır ve hukuka aykırı hale gelir. Yasal düzenlemenin ise muğlak ifadeler barındırmaması; aşının kapsamını, istisnalarını (örneğin alerjik rejimler veya kronik rahatsızlıklar), uygulama usulünü, yargısal denetim yollarını ve idari yaptırımları net ve öngörülebilir biçimde düzenlemesi şarttır.

Sonuç

Aşı zorunluluğu, Türk hukuk düzeni ve anayasal mimari içerisinde mutlak surette reddedilmiş bir kurum değildir. Toplum sağlığının korunması gibi üstün bir kamusal menfaatin mevcudiyeti halinde, bireysel hakların sınırlandırılması teorik olarak mümkündür. Ancak bu imkanın anayasal sınırlar içinde realiteye dönüşebilmesi; müdahalenin Anayasa m. 17 çerçevesinde tıbbi bir zorunluluğa dayanmasına, Anayasa m. 13 uyarınca açık, belirli ve öngörülebilir bir kanuni temel üzerine inşa edilmesine ve son tahlilde ölçülülük kriterlerine tam bir uyum göstermesine bağlıdır. Bu şartları kümülatif olarak taşımayan her türlü zorlama, hukuk devleti ilkesinin açık bir ihlali niteliğindedir.

Sıkça Sorulan Sorular

1. İdare, bir genelge veya yönetmelik çıkararak vatandaşlara aşı zorunluluğu getirebilir mi?

Hayır, getiremez. Anayasa’nın 13. maddesinde düzenlenen “kanunilik ilkesi” uyarınca, temel hak ve hürriyetleri sınırlayan düzenlemelerin mutlak surette kanun (yasama tasarrufu) şeklinde yapılması gerekir. İdarenin genelge, yönetmelik veya kurul kararları gibi düzenleyici işlemleriyle doğrudan vücut bütünlüğüne müdahale teşkil edecek bir zorunluluk ihdas etmesi anayasal açıdan mümkün değildir.

2. Mevcut mevzuatımızda (örneğin Umumi Hıfzıssıhha Kanunu) yetişkinler için genel bir zorunluri aşı yetkisi var mıdır?

1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 57. ve devamı maddelerinde belirli çiçek aşısı gibi hastalıklar için sınırlı zorunluluklar öngörülmüş olsa da mevcut yasal metinler, güncel veya yeni ortaya çıkan pandemilerde tüm yetişkin nüfusu kapsayacak genel, belirsiz ve otomatik bir zorunlu aşı yetkisini idareye açıkça tanımamaktadır. Anayasa Mahkemesi de çocukların zorunlu aşıları hususunda verdiği emsal kararlarda (Örneğin Halime Sare Aysal başvurusu), müdahalenin yasal dayanağının açık ve öngörülebilir olması gerektiğine hükmetmiştir.

3. Bir kişinin rızası dışında aşılanması, ceza hukuku anlamında bir suç teşkil eder mi?

Evet, teşkil eder. Kanunun açıkça yetki vermediği veya tıbbi aciliyetin bulunmadığı hallerde, bir kimseye rızası hilafına tıbbi müdahalede bulunulması veya aşı yapılması, Türk Ceza Kanunu kapsamında “Kasten Yaralama” (TCK m. 86) veya duruma göre “Vücut Dokunulmazlığının İhlali” suç unsurlarını oluşturabilir. Tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartlarından en birincili, hastanın aydınlatılmış rızasıdır.

4. İşveren, aşı olmayı reddeden işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir mi?

İş hukuku mevzuatımızda işçinin aşı olmaması tek başına bir “haklı nedenle fesih” (İş Kanunu m. 25) gerekçesi sayılmamıştır. Ancak işçinin yaptığı işin niteliği gereği (örneğin sağlık sektörü, gıda üretimi veya yaşlı bakımevleri gibi yüksek riskli alanlar) aşı olmamasının işyerindeki diğer işçiler ve üçüncü kişiler için ciddi bir tehlike oluşturduğu bilimsel olarak açıkça ortaya konulabiliyorsa, işveren öncelikle işçiyi başka bir pozisyona kaydırmayı denemeli; bu mümkün değilse son çare olarak iş sözleşmesini kıdem ve ihbar tazminatlarını ödeyerek “geçerli nedenle” feshedebilmelidir. Her somut olay kendi şartlarında değerlendirilir.

5. Aşı olmayı reddeden kişilere yönelik idari yaptırımlar (para cezası, kamusal alanlara giriş yasağı vb.) ölçülülük ilkesine uygun mudur?

Bu tür kısıtlamaların ölçülü kabul edilebilmesi için, salgının yayılma hızı ve tehlikelilik derecesi ile yaptırımın ağırlığı arasında makul bir orantı olmalıdır. Doğrudan fiziki zor kullanılarak aşı yapılması ölçülülük ilkesini tamamen zedelerken; kişinin aşı olmaması nedeniyle yüksek riskli toplu taşıma veya hastane gibi alanlara girişinin sınırlandırılması, alternatif koruyucu tedbirlerin (örneğin negatif PCR testi sunma) mevcut olması kaydıyla ölçülü kabul edilebilir. Ancak bu idari yaptırımların ve kısıtlamaların da mutlak surette açık bir kanuni dayanağının bulunması şarttır.

Geçmez Hukuk Bürosu